Interesse público, preservação empresarial e cláusulas ipso facto: desafios nas contratações públicas com empresas em crise
Conteúdo do artigo principal
Resumo
O presente artigo analisa a legalidade e os impactos da restrição à contratação de empresas em crise pelo poder público, com enfoque na disciplina das cláusulas resolutivas expressas. Assim, questiona-se se a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial como critério para contratação efetivamente preserva o interesse público ou se, ao contrário, permitir a contratação, e, por conseguinte, a manutenção das atividades empresariais e da execução do contrato, é que seria compatível com esse objetivo. Diante desse questionamento, utilizando o método hipotético-dedutivo, o artigo explora a importância do instituto da recuperação de empresas no Brasil e avalia os efeitos das cláusulas ipso facto na continuidade das relações contratuais de empresas em crise, analisando os limites e a validade dessas cláusulas em contratos administrativos, considerando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ao final, propõem-se boas práticas na contratação de empresas em crise para a administração pública.
Downloads
Detalhes do artigo

Este trabalho está licenciado sob uma licença Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivatives 4.0 International License.
Os autores mantêm os direitos autorais de seus artigos publicados na Revista de Direito Administrativo (RDA) e concedem à Fundação Getulio Vargas / FGV Direito Rio o direito não exclusivo de primeira publicação.
Os artigos são licenciados sob a Creative Commons Atribuição–NãoComercial–SemDerivação 4.0 Internacional (CC BY-NC-ND 4.0), que permite o compartilhamento do conteúdo por qualquer pessoa, desde que seja dada a devida atribuição aos autores e à publicação original, vedado o uso para fins comerciais e a realização de modificações ou obras derivadas.
Os autores assumem total responsabilidade pela originalidade e integridade de seus trabalhos, isentando a FGV Direito Rio de qualquer responsabilidade por violações de direitos de terceiros. Os artigos publicados na RDA não refletem, necessariamente, a posição institucional da Fundação Getulio Vargas.
Referências
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Vol. VI, tomo II: da extinção do contrato. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
ANUÁRIO DA JUSTIÇA. Direito empresarial: o caminho da recuperação. Conjur, 2. ed., nov./2024. Disponível em: Alta de recuperações e queda de falências são bons sinais na insolvência. Acesso em: 11 fev. 2025.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
BRASIL. Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021. Institui normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º abr. 2021. Disponível em: L14133. Acesso em: 5 fev. 2025.
BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21 jun. 1993. Disponível em: L8666consol. Acesso em: 5 fev. 2025.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial n. 978.453/RJ, rel. ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Diário de Justiça Eletrônico, 23 out. 2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno (AgInt) no Recurso Especial (REsp) n.1841.307/AM, rel. ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Diário de Justiça Eletrônico, 9 dez. 2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno (AgInt) no Recurso Especial (REsp) n. 709.719/RJ, rel. ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Diário de Justiça Eletrônico, 12 fev. 2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo no Recurso Especial n. 309.867/ES, rel. ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26 jun. 2018, Diário de Justiça Eletrônico, 8 ago. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental no recurso em mandado de segurança n. 44099/ES, rel. min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3 mar. 2016, Diário de Justiça Eletrônico, 10 mar. 2016.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.826.299⁄CE, rel. ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Diário de Justiça Eletrônico, 5 dez. 2022. Disponível em: ATC. Acesso em: 2 jan. 2025.
BRASIL. Tribunal de contas da União. Acórdão nº 2.265/2020, Plenário, rel. min. Benjamin Zymler. Disponível em: Pesquisa textual | Tribunal de Contas da União. Acesso em: 5 fev. 2025.
BUCCOLA, Vincent. Bankruptcy’s cathedral: property rules, liability rules, and distress. 114 Nw. U. L. Rev., v. 114, 705-750, 2019. Disponível em: “Bankruptcy’s Cathedral” by Vincent S.J. Buccola. Acesso em: 5 fev. 2025.
CARVALHO, Guilherme; HELLER, Gabriel; FORNI, João Paulo. As “cláusulas exorbitantes” 30 anos depois: notas sobre as prerrogativas da administração pública na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 284, n. 1, p. 157-188, 2025. Disponível em: As “cláusulas exorbitantes” 30 anos depois: notas sobre as prerrogativas da administração pública na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos | Revista de Direito Administrativo. Acesso em: 5 maio 2025.
COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito empresarial. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3.
CORVALÁN, Juan Gustavo. Transformações do “regime de Direito Administrativo” — a propósito do regime exorbitante e das prerrogativas da Administração Pública. A&C — Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, v. 13, n. 51, p. 49-73, 2013. Disponível em: Transformações do “regime de Direito Administrativo”— A propósito do regime exorbitante e das prerrogativas da Administração Pública | A&C — Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Acesso em: 5 maio 2025.
COSTA, Daniel Carnio. Reflexões sobre processos de insolvência. Cadernos Jurídicos, São Paulo, a. 16, n. 39, p. 59-77, jan./mar. 2015.
DALLARI, Adilson Abreu. Administração pública no estado de direito. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 5, p. 33-41, jan./mar. 1994.
DALLARI, Adilson Abreu. Contrato regido por cláusulas uniformes. Revista Populus, Salvador, n. 9, p. 171-179, dez./2020. Disponível em: n. 9 (2020): CONTRATO REGIDO POR CLÁUSULAS UNIFORMES. Acesso em: 4 fev. 2025.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
DONALDSON, Thomas; WERHANE, Patricia. Introduction to ethical reasoning. In: DONALDSON, Thomas; WERHANE, Patricia; CORDING, Margaret (Coord.). Ethical issues in business: a philosophical approach. Nova Jersey: Prentice Hall, 1996.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação pública: a Lei geral de licitações — LGL e o Regime diferenciado de contratação — RDC. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
GURREA-MARTÍNEZ, Aurelio. The future of reorganization procedures in the era of pre-insolvency law (January 20, 2019). Ibero-American Institute for Law and Finance Working Paper No. 6/2018, Singapore Management University School of Law, Research Paper No. 34/2019, European Business Organization Law Review (Forthcoming). Disponível em: The Future of Reorganization Procedures in the Era of Pre-Insolvency Law by Aurelio Gurrea-Martínez: SSRN. Acesso em: 5 fev. 2025.
HACHEM, Daniel. Princípio constitucional da supremacia do interesse público. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
JACKSON, Thomas. The logic and limits of bankruptcy law. Washington: Beardbooks, 1986.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; ZAGO, Marina Fontão. Decadência da autotutela administrativa: a proteção do ato administrativo e de seus efeitos jurídicos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 281, n. 3, p. 117-142, 2022. Disponível em: Decadência da autotutela administrativa: a proteção do ato administrativo e de seus efeitos jurídicos | Revista de Direito Administrativo. Acesso em: 5 maio 2025.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013.
PASCHOA, André Paulani; BARIANI JUNIOR, Percival José. Artigos 62 a 70. In: DAL
PIRONTI, Rodrigo; ZILIOTTO, Mirela. Compliance nas contratações públicas: exigência e critérios normativos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021.
PORTUGAL. Decreto-Lei nº 18 de 29 de Janeiro de 2008. Aprova o Código dos Contratos Públicos, que estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo. Diário da República, n. 20/2008, Série I de 2008-01-29. Disponível em: DL n. 18/2008, de 29 de Janeiro. Acesso em: 20 jun. 2025.
POZZO, Augusto; CAMMAROSANO, Márcio; ZOCKUN, Maurício (Coord.). Lei de Licitações e Contratos Administrativos comentada: Lei 14.133/21. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
PUCCETTI, Renata Fiori; ESTEFAM, Felipe. Artigos 11 a 17. In: DAL POZZO, Augusto; CAMMAROSANO, Márcio; ZOCKUN, Maurício (Coord.). Lei de Licitações e Contratos Administrativos comentada: Lei 14.133/21. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
QUEIROZ DOS SANTOS, Welder; PAIVA PIRES MOREIRA MAIA, Grhegory. Segurança jurídica, transformações no direito administrativo e deveres da administração pública implementados pela Lei nº 13.655/2018. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 280, n. 3, p. 93-120, 2021. Disponível em: Segurança jurídica, transformações no direito administrativo e deveres da administração pública implementados pela Lei nº 13.655/2018 | Revista de Direito Administrativo. Acesso em: 5 maio 2025.
RIBEIRO, Marcia Carla. Empresa em dificuldade e seu tratamento precoce. In: GARCIA, Ricardo Lupion; GONÇALVES, Oksandro (Coord.). Temas atuais de direito comercial: uma visão luso-brasileira. Porto Alegre: Editora Fi, 2021. v.1, p. 79-88. Disponível em: Temas atuais de direito comercial: uma visão luso-brasileira — Ricardo Lupion Garcia; Oksandro Gonçalves (Org.). Acesso em: 5 fev. 2025.
SADDI, Jairo. Análise econômica da falência. In: TIMM, Luciano Benetti (Coord.). Direito e economia do Brasil: estudos sobre a análise econômica do direito. 5. ed. Indaiatuba: Foco, 2023.
SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e princípios da lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Almedina: 2016.
SOLOVE, Daniel J. The digital person: technology and privacy in the information age. Nova York: NYU Press, 2004. Disponível em: The Digital Person: Technology and Privacy in the Information Age (full text of book) by Daniel J. Solove: SSRN. Acesso em: 2 jan. 2025.
SOUZA, Rodrigo Pagani de. Em busca de uma administração pública de resultados. In: PEREZ, Marcos Augusto; SOUZA, Rodrigo Pagani de (Coord.). Controle da administração pública. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de. Autonomia dos credores na aprovação do plano de recuperação judicial. In: CASTRO, Rodrigo Rocha Monteiro de; WARDE JR, Walfrido Jorge; GUERREIRO, Carolina Dias Tavares. Direito empresarial e outros estudos de direito em homenagem ao professor José Alexandre Tavares Guerreiro. São Paulo: Quartier Latin, 2013.
SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de. Comentários aos artigos 47 a 50-A. In: SALLES DE TOLEDO, Paulo Fernando Campos (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado segundo a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. v. II.
TERRA, Aline de Miranda Valverde. Cláusula resolutiva expressa: regime jurídico e parâmetros funcionais para sua fixação. 2015. Tese (doutorado em direito civil) — Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2015. Disponível em: BDTD: Cláusula resolutiva expressa: regime jurídico e parâmetros funcionais para sua fixação. Acesso em: 10 fev. 2025.
TORRES, Ronny Charles Lopes. Lei de licitações públicas comentadas. 12. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Juspodivm, 2021.
TRINDADE, Bruna Maria; RODRIGUES FILHO, João de Oliveira. Novo marco legal: a possibilidade de empresas em recuperação contratarem com o poder público frente à necessidade de demonstração de aptidão financeira. In: MELO, Alexandre Nasser de; AGUSTINHO, Eduardo Oliveira; RODRIGUES FILHO, João de Oliveira (Coord.). Falências e recuperação de empresas: análises do sistema brasileiro de insolvência empresarial. Curitiba: Juruá, 2022.
UNIÃO EUROPEIA. Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de Março de 2004. Relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços. Jornal Oficial da União Europeia, 30.04.2024. Disponível em: PT002.pdf. Acesso em: 20 jun. 2025.
WINTER, Steven L. A clearing in the forest: law, life, and mind. Chicago: The University of Chicago Press, 2003.
YSHIBA MICHELS, Liliane Midori; OLIVEIRA AGUSTINHO, Eduardo; BLANCHET, Luiz Alberto. A participação de empresas em recuperação judicial em processos licitatórios: uma análise sob a perspectiva da legislação e da jurisprudência. Revista Jurídica Cesumar — Mestrado, [S.l.], v. 24, n. 1, p. 129-143, 2024. Disponível em: https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/12025. Acesso em: 12 fev. 2025.