Reincidência em sanções administrativas aplicadas pela ANP e a revogação da autorização para exercer atividade econômica
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Resumo
I. A consulta
Versa a indagação sobre a interpretação do art. 8º, II, § 2º, da Lei nº 9.847/1999, que dispõe sobre a suspensão da reincidência em razão do ajuizamento de ação judicial, e da possibilidade de aplicação ao art. 10, III, que estabelece a penalidade de revogação de autorização quando o autorizado reincidir nas infrações previstas nos incisos VIII e XI do art. 3º do mesmo diploma.
Esclarecem que a questão decorre do entendimento exarado em Parecer da Procuradoria Federal junto à ANP no qual se sustentou a inafastabilidade dos precedentes administrativos judicializados para aplicação da reincidência no que tange à sanção de revogação de autorização, mas apenas para a aplicação da penalidade de suspensão temporária, total ou parcial, de funcionamento de estabelecimento ou instalação.
Segundo informa, as consequências práticas desta interpretação caso implementada seriam catastróficas para o setor e para todo o abastecimento nacional de GLP, uma vez que de fato levaria à revogação das autorizações da grande maioria dos atuais autorizados.
Para respondermos à consulta, buscaremos, primeiramente, interpretar a legislação em exame, primeiramente sob seu aspecto sistemático, e posteriormente sob o prisma do consequencialismo. Após, buscaremos examinar a proporcionalidade da imposição da pena de revogação in abstrato, e, por fim, serão formuladas as conclusões objetivas acerca da consulta proposta.
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Referências
Parecer nº 02/2014/AP-DF/CONTENCIOSO/PGF/AGU. p. 3-4.
Segundo a lógica externada pelo Procurador, “a limitação da aplicação da norma consolidado (sic) no § 2º do art. 8º da Lei nº 9.847/99 somente à pena de suspensão temporária deve-se à hermenêutica que deve ser adotada para a interpretação do direito sob o prisma do art. 11, inciso III, alíneas “b” e “c” da Lei Complementar nº 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme prescrito no parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal [...]. Desta forma, a norma consolidada no § 2º do art. 8º que institui a exceção à regra da caracterização da reincidência prevista no inciso II e § 1º do art. 8º para fins de aplicação da pena de suspensão temporária prevista no caput do art. 8º EXCLUSIVAMENTE, não pode ser estendida a uma outras (sic) penalidades nominadas em artigos diversos do art. 8º, a exemplo da revogação contida no art. 10º e a caracterização da reincidência para aplicação da penalidade de revogação”.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 7. ed. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 1961. p. 332-333.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 8.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 9.
A respeito da pobreza da interpretação meramente literal, vale a pena citar a espirituosa passagem de voto proferido pelo Min. Luiz Galloti: “De todas, a interpretação literal é a pior. Foi por ela que Cléia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que não mais veria seu amante Fabrício, passou a recebê-lo na mais absoluta escuridão, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso” (GALLOTI, Min. Luiz apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Ed. Saraiva, 1996. p. 120).
FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 51.
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 275-287.
Art. 2º (VETADO).
§ 1º (VETADO)
§ 2º Na numeração das leis serão observados, ainda, os seguintes critérios:
I — as emendas à Constituição Federal terão sua numeração iniciada a partir da promulgação da Constituição;
II — as leis complementares, as leis ordinárias e as leis delegadas terão numeração sequencial em continuidade às séries iniciadas em 1946.
O Código Civil estabelece seu período de vacatio como sendo de um ano (art. 2.044), contrariando norma da LC nº 95 que determina a contagem em dias. Nem por isso deixou-se de observar o referido período de vacância.
FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 15.
FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 51.
“Não se interpretam textos do direto, isoladamente, mas sim o direito, no seu todo” (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação — aplicação do direito. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002. p. 127). “A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele — do texto — até a Constituição. Por isso insisto em que um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum. As normas — afirma Bobbio — só têm existência em um contexto de normas, isto é, no sistema normativo” (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação — aplicação do direito. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002. p. 113).
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação — aplicação do direito. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002. p. 41, item XVIII.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. p. 295.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 428 e ss. No mesmo sentido, v. NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 224.
ZACCARIA apud CURZ, Luiz Dilermando de Castello. Teoria e prática da interpretação jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 66.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 105.
STJ, 4ª T., RESP nº 503.073/MG, DJU 06.10.2003.
TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Ed. Saraiva, 2008. p. 367.
Destaca-se sobre o tema a decisão da 2ª Sala do Tribunal Constitucional espanhol em que se afirma: “No obstante, como hemos tenido ocasión de reiterar en muy numerosas resoluciones, los límites impuestos al ejercicio de los derechos fundamentales deben ser establecidos, interpretados y aplicados de forma restrictiva y en todo caso no deben ser más intensos de lo necesario para preservar otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos. La limitación debe ser la mínima indispensable y, por ello, está sometida al principio de proporcionalidad al objeto de evitar sacrificios innecesarios o excesivos de dichos derechos” (Sentença nº 151/1997).
Destarte, impõe-se à Administração Pública o dever de, independentemente de provação dos interessados, rever os seus próprios atos quando eivados de nulidade. Tratando-se de ato eivado de ilegalidade, a Administração não deve fazer um juízo de conveniência de sua anulação, mas tão somente, tem o puro dever de anular o ato. Nesse mesmo passo, a normativa da Lei nº 9784/99:
“Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.
“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Art. 63, § 2º. O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa”.
Vejam-se ainda as Súmulas nº 346 e 473 do STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos” e “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
RMS nº 8797, Relator: Min. Victor Nunes, Tribunal Pleno, julgado em 04.07.1962, DJ 09.08.1962.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 168.
“No caso brasileiro, como no de outros países de constitucionalização recente, doutrina e jurisprudência ainda se encontram em fase de elaboração e amadurecimento, fato que potencializa a importância das referências estrangeiras. Esta é uma circunstância histórica com a qual precisamos lidar, evitando dois extremos indesejáveis: a subserviência intelectual, que implica na importação acrítica de fórmulas alheias e, pior que tudo, a incapacidade de reflexão própria; e a soberba intelectual, pela qual se rejeita aquilo que não se tem. Nesse ambiente, não é possível utilizar modelos puros, concebidos alhures, e se esforçar para viver a vida dos outros. O sincretismo — desde que consciente e coerente — resulta sendo inevitável e desejável” (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547. Acesso em 18 ago. 2008. Grifamos).
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e economicidade. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituição Federal de 1988. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 295-310.
ARGUELHES, Diego Werneck. Argumentos consequencialistas e estado de direito: subsídios para uma compatibilização. Disponível em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Diego%20Werneck%20Arguelhes.pdf. Acesso em: 18 ago. 2008.
POSNER, Richard. Overcoming law. Cambridge: Harvard University Press, 1996. p. 5. Tradução livre.
“O Sistema judicial não pode ser insensível ao que ocorre no sistema econômico” (FARIA, Jose Eduardo. Direito e economia na democratização brasileira. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 9). Para Antônio Menezes Cordeiro, “na outra extremidade do processo, há que lidar com as denominadas consequências da decisão [...] Desenvolveu-se assim o factor teleológico da interpretação [...] Trata-se de um conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a pensar em consequências, permitem o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões” (CORDEIRO, Antônio Menezes. Prefácio. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. CIX, CX e CXI).
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e economicidade. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituição Federal de 1988. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 295-310.
“Quanto menos segurança jurídica existe, mais arriscadas se tornam as relações sociais e, em especial, as transações econômicas. Isso porque as bases onde estas se calcam ficam mais instáveis; os seus efeitos, mais difíceis de prever; e os seus custos e benefícios, mais complicados de calcular. Há três reações possíveis a essas incertezas, todas elas implicando sacrifício da eficiência econômica: não realizar as transações que têm alto nível de risco, abrindo-se mão dos ganhos que elas poderiam gerar; realizá-las de outra forma, reduzindo apenas parcialmente o ganho obtido; ou compensar a baixa segurança com o uso mais intenso das instituições jurídicas disponíveis, consumindo mais recursos em atividades-meio.” (PINHEIRO, Armando Castelar. Segurança jurídica, crescimento e exportações. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 31, p. 321 e ss, jan. 2006).
PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 1998. p. 73.
Diferentemente do que ocorre no setor privado, a eficiência, no setor público, não pode ser entendida como maximização do lucro, mas sim “como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe à Administração Pública” (MANGANARO, Francesco. Principio di legalità e semplificazione dell’àtività administrativa: i profili critici e principi ricostruttivi. Napoli: Edizione Scientifiche, 2000. p. 25).
MORAND, Charles-Albert. Le droit néo-moderne des politiques publiques. Paris: LGDJ, 1999. p. 95.
MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio constitucional da eficiência. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ — Centro de Atualização Jurídica, v. I, n. 2, maio 2001. Disponível em: www.direitopublico.com.br. Acesso em 18 ago. 2008.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Cidadania e administração de resultado: o direito administrativo e o controle prospectivo no planejamento e nas ações do Estado. Revista de Direito e Política — Letras Jurídicas e Ibap, p. 19-21, 2007.
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STJ. 1ª. Turma. RESP nº 579541/SP, Rel. Min. José Delgado, Data da decisão: 17.02.2004, Publicada no DJ em 19.04.04. p. 165.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Princípio da eficiência. Revista da Procuradoria Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro — TCE/RJ, v. 1, e Revista de Direito Administrativo — RDA, v. 237, Rio de Janeiro, 2004.
“O momento indica que a luta pela demarcação de campos disciplinares está cada vez mais perdendo o seu ímpeto. Norbert Elias já falava, na década de 70, que a preocupação em separar a História da Sociologia deve ser revista. O mesmo, cremos, vale para a Teoria do Direito, a sociologia e a antropologia. Concluindo, a Teoria do Direito como sistema lógico não poderá suprir-se por si mesma e será cada vez mais exposta às rupturas na sua pretensão de ausência de lacunas e contradições. Uma possibilidade compreensiva, que unifique e reconheça a falta de base teórica desta teoria do direito e a abra para o convívio com outras ciências de maneira não ‘colonizadora’, ou seja, com prevalência de uma sobre a outra, poderia restabelecer suas características de narrativa lógica” (VERONESE, Alexandre. Os conceitos de sistema jurídico e de direito “em rede”: análise sociológica e da teoria do direito. Plúrima — Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense — UFF, v. 24, p. 147, Niterói, 2001).
Conforme esclarece Paulo Bonavides: “No Brasil, a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito”. “Mas é na qualidade de princípio constitucional ou princípio geral de direito, apto a acautelar do arbítrio do poder o cidadão e toda a sociedade, que se faz mister reconhecê-lo já implícito, e, portanto, positivado em nosso Direito Constitucional.” BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 395-396. A doutrina portuguesa também destaca a ampla aplicação do princípio da proporcionalidade. Consoante J. J. Gomes Canotilho, o princípio da proporcionalidade permite “um controle de natureza equitativa que, não pondo em causa os poderes constitucionalmente competentes para a prática de atos autorizativos e a certeza do direito, contribui para a integração do ‘momento de justiça’ no palco da conflitualidade social” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997. p. 262-263).
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 303.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Princípios do processo administrativo. Fórum Administrativo — Direito Público — FA, Belo Horizonte, a. 4, n. 37, p. 3508, mar. 2004.
FREITAS, Juarez. Atos administrativos: a indispensável distinção entre anulação e decretação da nulidade absoluta. BDA — Boletim de Direito Administrativo, p. 725, out. 2000.
OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 248-249.
RMS nº 28208, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 25.02.2014, Acórdão Eletrônico DJe-055 DIVULG 19.03.2014 PUBLIC 20.03.2014.
“Não é de forma alguma descartável que, no extremo — ultrapassadas todas as possibilidades hermenêuticas, analógicas e de redução teleológica —, uma regra jurídica em tese aplicável e constitucional tenha a sua aplicação em dado caso concreto afastada por (não a regra em si, mas aquela sua aplicação) violar os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. Não se trata, evidentemente, de um afastamento in concreto do Direito, pois ambos — economicidade e eficiência — são princípios constitucionais, mas apenas daquela determinada regra jurídica.” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e economicidade. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituição Federal de 1988. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 295-310).
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O Superior Tribunal de Justiça assim já se manifestou: “O princípio da proporcionalidade tem ampla aplicação na seara penal — a fim de abrandar os rigores punitivos” (EDcl no HC nº 170.092/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03.02.2011, DJe 21.02.2011).
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MINISTÉRIO DA SAÚDE. Agência Nacional de Vigilância Sanitária — ANVISA. Disponível em: http://portal.anvisa.gov.br/wps/wcm/connect/c55f7700430f697882b6aa4e9319b768/Manual_PASAL_Livro2_PR%C3%81TICA.pdf?MOD=AJPERES. Acesso em: 31 jul. 2014.
OSÓRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 374.
HC nº 19420/SP, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 02.04.2002, DJ 06.05.2002. p. 326.
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